Il contratto di distribuzione esclusiva – ossia quello schema contrattuale in cui il fornitore vende i propri prodotti ad un unico distributore perché li rivenda in un particolare territorio – è molto diffuso nelle pratiche commerciali in ragione dei vantaggi che offre ad ambe la parti. Difatti, l’accordo permette al distributore di assicurarsi l’esclusiva territoriale su un determinato prodotto e al fornitore di interfacciarsi con un unico soggetto che gestisca la distribuzione.
Tuttavia, ciò che molti ignorano è che siffatti accordi possono integrare la fattispecie delle intese anticoncorrenziali vietate ex art. 101 TFUE (in via analoga a livello nazionale, art. 2 L. 287/1990).
I possibili conflitti tra la normativa antitrust e la fattispecie del contratto di distribuzione esclusiva
L’accordo di distribuzione esclusiva è espressamente preso in considerazione da parte della Commissione UE come una forma di intesa verticale potenzialmente anticoncorrenziale.
Fatto salvo il regime di esenzioni/deroghe alla normativa, per valutare l’effettiva applicazione dell’art. 101 TFUE al contratto in esame, la Commissione riterrebbe necessario esaminare diversi elementi, peraltro spesso interpretati discrezionalmente.
Di seguito verranno delineati quelli che più facilmente determinerebbero l’integrazione del divieto.
A – La posizione di mercato del fornitore e dei concorrenti
Un primo fattore preso in considerazione dalla Commissione sarebbe quello della posizione occupata dal fornitore e dal distributore sul mercato rilevante.
Difatti, da un lato, tanto è più forte la posizione del fornitore, tanto più grave sarebbe l’eliminazione della concorrenza intra-brand tramite un accordo di distribuzione esclusiva. Dall’altro, minore è il numero dei concorrenti, maggiore è il rischio di collusione/indebolimento della concorrenza tra gli operatori, e ciò soprattutto in caso di una somiglianza nella loro posizione di mercato.
B – La combinazione con l’obbligo di approvvigionamento esclusivo
Ulteriore profilo d’attenzione sarebbe la previsione di un obbligo di approvvigionamento esclusivo, ossia dell’obbligo per il distributore di acquisire le forniture direttamente dal produttore. Difatti, questa pratica (i) ridurrebbe la possibilità per il distributore di rifornirsi da altri soggetti e (ii) aumenterebbe quelle del fornitore di limitare la concorrenza intra-brand.
C – La combinazione con l’obbligo di non concorrenza
Anche la previsione di un obbligo di non concorrenza a favore del distributore è elemento che la Commissione sarebbe solita sondare con attenzione. Difatti, detta previsione sarebbe in grado di integrare un’ipotesi di c.d. “monomarchismo”, ossia la pratica per cui l’acquirente viene costretto o indotto a concentrare gli ordini di un particolare tipo di prodotto presso un unico fornitore, con la conseguenza per cui il distributore non comprerà/rivenderà/inserirà tra i suoi prodotti beni o servizi concorrenti con quelli del fornitore.
In siffatto caso – salvo le specifiche previsioni in tema di monomarchismo – lo schema contrattuale potrebbe determinare una preclusione del mercato ai fornitori concorrenti.
Inoltre, v’è da rilevare come l’apposizione di un obbligo di concorrenza in un contratto di distribuzione esclusiva dovrebbe comunque essere limitato a 5 (cinque) anni, pena l’inapplicabilità dell’esenzioni previste dal Reg. 330/2010/UE per gli accordi verticali anticoncorrenziali.
D – La durata dell’accordo
Infine, anche la durata dell’accordo sarebbe un elemento di possibile rilievo ex art. 101 TFUE.
Infatti, seppur gli orientamenti della Commissione UE non prendano espressamente in considerazione il fattore “durata” per i contratti di distribuzione esclusiva, delle indicazioni sul punto possono essere ricavate in via analogica da quanto previsto per l’accordo di fornitura esclusiva, schema contrattuale simile a quello qui in esame.
Con riferimento a quest’ultima fattispecie, la Commissione avrebbe osservato che tanto più lunga è la durata della fornitura esclusiva, tanto più grave sarebbe l’effetto anticoncorrenziale eventualmente cagionato dall’intesa. A fronte di ciò, la stessa ha affermato che gli accordi di fornitura esclusiva di durata:
- inferiore a cinque anni stipulati da imprese che non hanno una posizione dominante, richiederebbero una valutazione degli effetti pro e anticoncorrenziali;
- superiore a cinque anni, non sarebbero in grado di produrre vantaggi sufficienti a compensare gli effetti anticoncorrenziali.
Dipoi, nell’ipotesi in cui l’accordo di distribuzione integrasse un’ipotesi di monomarchismo, la Commissione ha osservato come gli accordi di durata:
- inferiore a un anno conclusi da imprese che non detengono una posizione dominante, non darebbero luogo ad effetti anticoncorrenziali o effetti negativi significativi;
- compresa tra 1 e 5 anni assunti da imprese che non detengono una posizione dominante, richiederebbero una verifica tra effetti pro e anti concorrenziali;
- superiore ai 5 anni, impedirebbero di ottenere vantaggi che possano compensare il loro effetto limitativo della concorrenza.